漳州刑事律师

　　[摘要]：意思自治原则是涉外合同领域中确定准据法的首要原则。但近年来当事人意思自治原则已扩张到侵权领域，其原因是多方面的。侵权领域选择法律的做法可以更好地适应国际私法新形势的需要，使当事人争议得到更好地解决。本文主要剖析了侵权领域接受意思自治的原因，意思自治在侵权领域的发展情况及特点。 　　[关键词]： 侵权；意思自治原则；法律选择 　　意思自治原则是私法理念的核心 ，它在本质上将私法与公法区分开来：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力 ， 它的核心是尊重当事人的自主意思”。[1]这点反映在国际私法上便是，当事人双方有权选择某特定国家的法律来调整他们之间的法律关系。作为一个准据法的表述公式 ，意思自治原则已成为各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则。然而，任何事物都是不断发展变化的，意思自治原则在16 世纪由杜摩林正式提出以来的400 多年间 ，其理论与实践均经历了复杂的变化。近年来，该原则的适用范围表现出两种引人注目的动态： 一方面是在特殊的合同领域如消费合同、劳动雇佣合同等限制这一原则的适用；另一方面则是这一原则在侵权和婚姻家庭等其他领域的扩张 [2]. 　　在侵权领域，长期以来一直是以行为地法则作为普遍适用原则的，传统上有侵权行为地法、法院地法以及重叠适用这两种法律等几种系属公式。但是正如英国当代著名国际私法学家莫里斯所指出的那样， “墨守侵权行为适用侵权行为地法的成规 ， 是国际私法中侵权领域落后的表现”[3].自20世纪50年代始，随着国际经济技术的迅猛发展，侵权案件发生频率的不断上升，侵权案件的种类也不断增加，出现了诸如国际产品责任案件、国际交通事故等新型的侵权案件。所有这些，导致了侵权行为地法这个法则区别说时代一直延用至今的系属公式已不能适应情势发展的需要，19世纪以前形成的侵权法理论不得不从其本身加以调整，其结果便是把当事人意思自治的制度引入了侵权法。 　　一、将意思自治原则引入侵权领域的原因 　　在某些案件中，由受害人来选择他自己认为最有利的法律 ，比由法官决定适用何国法律更能体现公平正义。在侵权领域，这已不仅是一种学术主张 ，而是逐渐为各国立法和司法接受的方式 ，同时“也是当代国际私法的一个新发展[4].越来越多的国家接受”意思自治“并不是偶然，意思自治原则向侵权领域扩展的原因主要包含以下几点： 　　（一）侵权行为地法原则本身存在缺陷 　　长期以来，侵权行为适用侵权行为地法是一条得到广泛适用的原则。大凡由侵权行为而产生的损害赔偿请求权的要件及效果等问题，均受这一法律支配。20世纪60年代以来，侵权行为的国际私法经受了深刻的变革。学者们指出这一原则过于机械，不加区分地使所有侵权行为受侵权行为地法支配，未必能带来合理的结果。因为现代社会随着交通通讯的快速发展，侵权的“行为地”和合同的“缔结地”一样有很大的偶然性。另外，在一些侵权行为和许多国家有联系或发生在公海或无人居住区的情况下，侵权行为地法很难确定。于是，学者们提出侵权行为地法并不是惟一可供适用的法律，还可以适用其他的法律，如法院地法、当事人的国籍国法或住所地法、最密切联系地法等。适用当事人选择的法律也是解决方法之一。 　　（二）当事人意思自治原则适应国际私法新形势的需要 　　第二次世界大战后，科学技术飞快进步，金融、信用、保险业兴起，国际交往日益频繁，国际民事关系也变得愈加复杂。传统冲突规范的那种对某一类关系只规定一个硬性的缺乏灵活性的连接点的做法，已无法适应国际私法在新形势下解决民事法律冲突的需要。在这一时期，各国冲突规范的立法出现了大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范、增加连接点的数量、对连接点进行“软化处理”等方式，对传统的冲突规范进行改造，意思自治原则便是其具体办法之一。意思自治原则赋予当事人对法律适用的选择自由，使准据法的确定具有了更大的灵活性和方便性，符合频繁复杂的国际民事交往的需要。 　　（三）意思自治原则有助于实现法律公平 ，体现国家对弱者和受害者的保护 　　在当代国际私法的法律选择中，政策定向、结果选择的方法受到重视，不论当事人对法律作怎样的选择，总是倾向于适用对其最有利的法律。这在一般民事侵权和产品责任等特殊侵权领域使受害者和消费者享有法律选择权得到集中体现。如瑞士法律规定：由产品缺陷引起的损害，受害者可以选择管辖法律。意大利和突尼斯的法律也给了受害人同样的选择权。 　　（四）意思自治原则的采用有助于实现国际私法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性等法律价值目标[5] 　　当事人协议或指定选择适用某国法律，不但可使当事人明确预见法律后果，确保侵权法律适用的确定性，而且有助于法院适用法律的便利，减少诉讼的成本，使案件得到迅速公正解决。 　　除上述原因之外，意思自治原则的精神与私法自治相吻合，如婚姻自由、遗嘱自由等理念与意思自治原则的吻合，也可以说是意思自治原则在私法各领域扩展的原因。 　　二、“意思自治”原则在侵权领域的发展 　　许多国家对在侵权领域引入“意思自治”持积极态度。在立法方面，把意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域的是1987 年《瑞士联邦国际私法》，该法第132 条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法。第110 条还规定，因侵权行为而提起的知识产权之诉，当事人可以协议选择适用法院地法。第138 条规定对受大众传媒诽谤而提出的损害赔偿诉讼，原告可以选择适用受害人的习惯居所地国家的法律，加害人的主要营业机构所在地或习惯居所地国家的法律，侵权结果发生地国家的法律。尽管瑞士法院赋予当事人的仅是有限制的意思自治，即允许当事人协议选择适用法院地法，但这毕竟是侵权领域法律适用的一种突破，它体现了立法的灵活性态度，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则。另外，也门人民民主共和国《民法典》第34 条也规定：“非合同之债，适用产生债之事实出现地国家的法律， 但在受害者要求时，也得适用也门人民民主共和国法律”， 这一规定当含有侵权行为适用受害方当事人所选择的法律的意思。《中华人民共和国国际私法示范法》对侵权行为的规定，借鉴了国际先进的立法经验，允许当事人选择侵权行为的准据法，但只许选择法院地法。